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判斷“洗稿”構成侵權有幾個標準? 2018/8/2 9:34:21

最近網絡上出現的“洗稿”現象以其變幻無常且形式多樣的面目引起了太多權利人的關注,很多人認為這是一種新的侵權方式。那么,如何認定“洗稿”已構成侵權行為呢?


筆者認為,衡量“洗稿”是否構成侵權并非易事,因為“洗稿”一般是為了逃避《著作權法》對“抄襲型復制”的打擊而進行的隱匿型復制。這種復制不再逐字照搬或者明目張膽地抄襲,而是在抄襲時對原作進行了比較大的改動或者相當程度上的調整和演繹,這樣判斷其是否侵權增加了難度。筆者認為,如果從以下幾個方面逐步分析,再隱蔽的抄襲也將無處遁形。


廓清著作權的“長寬高”


通常情況下,除了從著作權的基本概念入手外,還必須廓清著作權的“長寬高”以確定一部作品所應給予的?;ちΧ群投鄖秩ㄐ形拇蚧鞣?。


所謂著作權的“長度”,即是指權利期限,其中最為重要的前提就是確定作品的發表時間點,只有在后作品抄襲了在先作品時才存在判斷侵權與否的問題;所謂著作權的“寬度”,即是指權利內容,因為著作權是“一束權利”,所以明確其權利范圍和類型也是一個前提;所謂著作權的“高度”,即是指權利?;さ畝韻籩來蔥愿叩?,獨創性越高其享受的?;ちΧ染馱角?,獨創性越低則享受的?;ちΧ染馱餃?。


著作權立法背后的理論基礎是功利主義,就是用盡可能小的社會成本激勵原創性表達的生產,其理論根據是福利經濟學,即,通過限制非創作者復制原創作品的能力來刺激創作從而達成促進社會總體福利的制度目標。執法機關根據作品的獨創性高低來微調作品的?;で慷扔敕仁俏爍玫厥迪種魅だ春痛俳蔥碌淖謚?。


三步確定“洗稿”行為性質


確定“洗稿”行為的性質可以通過三步來確定。


第一步:解剖。即,確定原創作品的哪些部分或元素為著作權的適格?;ざ韻笠約氨豢厙秩ㄗ髕返哪男┎糠止鉤啥鄖罷叩母粗?。這一步往往稱為“初步相似判斷法”或“外部測試法”。這一步重點解決的是被控侵權作品復制了原創作品的哪些被?;ぴ?。同時,更為關鍵的是,通過對原創作品的審視,可以確定對該作品的?;ちΧ?,進而確定被控侵權作品的復制形式和類型的可訴程度,即,原創作品獨創性程度越高,其享有的?;ちΧ染馱角?,則被控侵權作品的復制形式和類型就越有可能遭受《著作權法》的追責,反之亦然。


第二步:接觸+實質性相似。因為在大部分案件中,很難獲取復制的直接證據,原告可以通過證明以下兩點而確立被告的復制:(1)被告接觸了原告的作品;(2)被告與原告的作品在受?;ひ厴瞎鉤墑抵市韻嗨?。在互聯網條件下,證明接觸的門檻降低了。只要原告證明自己的作品先于被告的作品網絡發表,且彼此在大致相關的網絡平臺上發表創作,基本可以滿足接觸的證明要求,關鍵是證據鏈的掌握。著作權侵權的關鍵問題是被告是否復制了原告的作品且對原告作品的原創性元素的復制是否達到了實質性的程度。這里需要運用“整體觀感測試法”,而不能簡單地對兩部作品進行肢解式的僵化比較。


第三步:侵權的豁免與適用。即便經過上述測試法,能夠證明被告接觸了原告的作品,同時被告的作品與原告的作品構成實質性相似,也并不必然構成侵權。被告可以證明其作品系創作上的巧合,獨立創作或者來自于更早的公知素材。如果使用的量并不大,則可以援引“法律不計瑣事原則”予以抗辯。如果是潛意識抄襲所致,則可以援引無辜侵權抗辯。此外,諸如權利放棄和權利濫用等都可以作為侵權抗辯的理由。當然,最堅實的抗辯手段是合理使用。如果上述所有抗辯手段窮竭使用之后仍然無法得到豁免,則構成侵權。


“洗稿”不完全等同于抄襲剽竊


“洗稿”不完全等同于抄襲剽竊。如上所述,是否主觀上具有抄襲剽竊的故意并不是實際上構成抄襲剽竊的衡量標準。即便主觀上沒有這種故意,也有可能構成抄襲剽竊,譬如潛意識抄襲。


反之,即便主觀上有抄襲剽竊的故意,客觀上也有可能不構成抄襲剽竊。例如,在真正操作時,有可能因為改動或演繹的幅度過大,加入了過多的獨創性表達,以至于復制的部分微不足道,這種情況下的“洗稿”反而是創作,形成了新的受?;ぷ髕?。


換言之,判斷“洗稿”是否構成抄襲剽竊的根本標準就是看最終的結果是處于“抄襲型復制”“演繹型改編”和“獨立型創作”的哪一種。前兩種在未獲許可的情況下均構成侵權,第三種情況則尚未落入原創作品的?;し段е?,因而不構成侵權,也就談不上抄襲剽竊。有的“洗稿”者認為,引用了原作后注明出處和作者后就是合理使用,就可以逃避法律的制裁。這種觀點是對《著作權法》的一種誤解,并非只要注明來源和作者就絕對是合理使用,使用他人作品實質性部分或者涉及改編時最好事先獲得許可,并不是所有的情形都可以主張“引用”,不當引用也構成侵權。衡量抄襲剽竊的根本標準是竊用他人作品漏失來源與出處并因此構成對讀者的欺騙。


(作者系中央民族大學法學院博士后)


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